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【案情简介】
2013年9月18日，平阴县某中学与济南某建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定由济南某建筑公司承建1#教学楼抗震加固工程。同年9月24日，建筑公司与刘某勇签订《建筑工程承包合同》，约定由刘某勇转包涉案工程。刘某勇转包后又与刘某中、刘某某与孔某某、何某某签订《1号教学楼抗震加固工程总承包协议书》，约定由孔某某、何某某承包刘某勇与建设方签订的合同所涉及的全部内容。
在施工过程中，由于孔某某、何某某缺乏资金而停工，刘某某遂参与了工程的管理，并垫付部分资金用于购买原材料、支付工人工资等，何某某均在单据上签字认可。涉案工程于2014年6月22日完工并经竣工验收。济南某建筑公司自认涉案工程尚未付清全部工程款。
刘某某起诉济南某建筑公司、何某、孔某偿还债务。
【意见分歧】
1、有观点认为，根据合同相对性，刘某某将款项借与何某某和孔某某，何、孔二人理所当然地承担偿还刘某某债务的责任，而济南某建筑公司与刘某某没有直接发生借贷关系，因此，济南某建筑公司不承担偿还责任。
2、有观点认为，济南某建筑公司违法转包给刘某勇，刘某勇又与刘某中、刘某某共同转包给孔某某和何某某。但法律禁止任何单位和个人违法获得利益。尽管涉案工程层层转包，但济南某建筑公司实际分享了实际施工人举债带来的利益，因此，济南某建筑公司对偿还实际施工人的债务负有不可推卸的责任。但是，实际施工人举债与济南某建筑公司举债并非同一概念，因此，济南某建筑公司应在欠付工程款的范围内承担偿还责任。
【法院认为】
济南某建筑公司与刘某勇签订的承包合同及刘某勇、刘某中、刘某某与孔某某、何某某签订的承包合同均应为无效，济南某建筑公司作为转包人对合同无效具有明显过错。为了履行该无效合同，何某某向刘某某借款未偿还，刘某某为无效合同的受损害方，而济南某建筑公司以收取管理费的形式实际分享了该举债利益，刘某某之债务不能清偿与济南某建筑公司受益之间存在法律上的因果关系，且济南某建筑公司尚未付清全部工程款项，根据权利义务对等原则及公平原则，济南某建筑公司应就诉争借款不能清偿的部分在欠付工程款范围内与孔某某、何某某共同承担连带清偿责任。案号：(2017)鲁0124民初1838号
【判后分析】
1、济南某建筑公司与孔某某、何某某之间没有合同义务，法院无法依据合同相对性判决济南某建筑公司代替孔某某、何某某偿还债务。
济南某建筑公司将工程转包给刘某勇，二者之间形成一种承包关系;刘某勇与刘某中、刘某某合伙与孔某某、何某某签订工程转包协议，二者之间形成了另一种承包关系。根据合同的相对性原则，济南某建筑公司与孔某某、何某某之间不存在直接的权利义务关系。换句话说，济南某建筑公司没有代替孔某某、何某某还账的无限义务。
2、济南某建筑公司违法转包，存在明显的过错。
刘某勇没有相应的建筑资质，而济南某建筑公司承包工程后即以收取“管理费”的方式转包给刘某勇，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。因此，济南某建筑公司在转包过程中存在明显的过错。同时，根据《中华人民共和国合同法》第五十九条的规定，当事人恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的，因此取得的财产收归国所有或者返还集体、第三人。因此，济南某建筑公司收取的“管理费”也是非法的。
3、孔某某、何某某的借款用于了工程施工。
在施工过程中，孔某某、何某某作为实际施工人，可能需要支付许多的费用，有的用于工程施工，有的用于个人消费，还有可能用于其它。但是二人借款若与济南某建筑公司产生联系，借款则必须用于工程施工，因为这样才使得济南某建筑公司从借款中取得利益，形成了一种利益上的链接。而孔某某、何某某用于其它方面的借款则不属于济南某建筑公司产生利益的范围，自然与济南某建筑公司没有任何联系。
4、济南某建筑公司从中谋取了利益。
济南某建筑公司从转包工程中获取利益，是本案判决其代为付款的主要依据。违法转包不同于实际施工人借用资质施工，如果刘某勇借用济南某建筑公司的资质从事施工，而发包方平阴县某中学又不知情的话，平阴县某中学与刘某勇之间就建立了一个关系，与济南某建筑公司没有任何关系，那么孔某某、何某某的借款自然也就找不着济南某建筑公司，但是本案中，济南某建筑公司是将自己中标的工程整个转包给刘某勇，济南某建筑公司控制着刘某勇在工程中所得的款项，自己还以“管理费”的名义扣留工程款，本着权利义务对等的公平原则，济南某建筑公司既然享受了利益，就要承担相应的责任。
5、济南某建筑公司在欠付工程款的范围内承担责任。
济南某建筑公司代为支付实际施工人的借款不是无限的，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”可见，最高人民法院的规定“欠付建设工程价款范围”为上限，超过的部分则不属于法院判决的范围。就本案来讲，济南某建筑公司所负的义务也应该参照这一规定，在其欠付工程款的范围内承担责任。
综上所述，实际施工人借款，可向非法转包人追偿时必须满足上述五个条件，否则，实际施工人不得向非法转包人追偿债务。